Обеспечение исполнения государственного контракта
С принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 г. № 94ФЗ (далее – Закон) законодателем было предоставлено право (а в некоторых случаях, зависящих от цены контракта, – обязанность) государственным и муниципальным заказчикам применять обеспечительные меры по исполнению контракта.
Нормами ст. 29 и 38 Закона установлено, что если конкурсной документацией (документацией об аукционе) было предусмотрено обеспечение исполнения контракта, то контракт заключается только после предоставления такого обеспечения. К числу обеспечительных мер исполнения контракта отнесены:
– безотзывная банковская гарантия;
– передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).
Безотзывная банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта
Изменениями, внесенными в Закон Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 218ФЗ, была установлена императивная норма относительно безотзывной банковской гарантии. То есть банковская гарантия, предоставляемая участником, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, не может быть отозвана гарантом – банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией.
После победы в торгах от победителя потребуются более весомые вложения, нежели в случае обеспечения заявки. Эти вложения идут уже на обеспечение исполнения госконтракта банковской гарантией данного типа. Она предоставляется организацией, которая выиграла тендер, для того, чтобы государственный заказчик заключил с ней договор. Государственный заказчик может требовать банковскую гарантию в любом случае. А если стоимость контракта превышает 50 млн. рублей, то даже обязан.
Банковская гарантия для обеспечения возврата авансового платежа
После того, как контракт между заказчиком и победителем торгов будет заключён, условиями этого договора может быть предусмотрено получение аванса от кредитора. Перед тем, как получить аванс, организация, выигравшая тендер, предоставляет банковскую гарантию для обеспечения возврата авансового платежа. Такой вид гарантии необходим для того, чтобы исполнитель государственного контракта расходовал аванс надлежащим образом.
Размер обеспечения исполнения государственного контракта
Банковская гарантия имеет определенный размер, который составляет какой-либо процент о стоимости самого государственного контракта. Процент зависит от типа гарантии и устанавливается законодательством.
Размер гарантии на обеспечение исполнения
Размер гарантии на обеспечение исполнения государственного контракта по действующему законодательству не должен превышать 10% от стоимости самого контракта.
Размер гарантии на обеспечение возврата авансового платежа
Размер гарантии на обеспечение возврата авансового платежа составляет, как правило, 30% от максимальной суммы заключённого между заказчиком и исполнителем контракта.
Возврат обеспечения исполнения государственного контракта
Когда обязательства по контракту выполнены исполнителем без нарушений, необходимо вернуть обеспечение. Законодательством этот вопрос до конца не урегулирован, поэтому такой пункт стоит прописывать либо в договоре, либо в самой банковской гарантии.
Возврат обеспечения исполнения контракта
Законодательство вопрос о возврате обеспечения исполнения контракта не регулирует. В этом случае нужно учитывать, что гарантия направлена на обеспечение исполнения обязательств по контракту, поэтому в случае неисполнения до их прекращения заказчик имеет право обратиться в банк-гарант за выплатой денег, после чего исполнитель возвращает эту сумму банку. Если исполнитель выполнил обязательство должным образом, то через определённое время (оно оговаривается в контракте) происходит возврат обеспечения исполнения государственного контракта.
Возврат обеспечения возврата авансового платежа
В случае использования авансового платежа нецелевым образом, банк-гарант выплачивает заказчику денежную средства, после чего исполнитель возвращает эту сумму банку. Если банк возместил гарантийную сумму государственному заказчику за исполнителя в случае наступления платежа, то компания также обязана вернуть денежные средства гаранту.
ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВА, В ТОМ ЧИСЛЕ В ФОРМЕ ВКЛАДА (ДЕПОЗИТА)
Залог на сегодняшний день является одним из самых надежных способов обеспечения обязательств. Его надежность проявляется в том, что интересы кредитора остаются защищенными, несмотря на возможные изменения финансового состояния должника (залогодателя). Кроме того, залог обладает ярко выраженной стимулирующей функцией, так как в большинстве случаев залогодателем является сам должник, заинтересованный в возврате переданного в залог имущества.
Под залогом понимается правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Залог в силу прямого указания закона отнесен к способам обеспечения исполнения обязательств и является акцессорным, дополнительным правоотношением по отношению к основному.
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).
Возможность же залога денежных средств, который предусмотрен положениями ст.29, 38 Закона, является достаточно спорной. С одной стороны, деньги отвечают всем требованиям к предмету залога, изложенным в ст. 336 ГК РФ, действующее законодательство не содержит запрета на залог данного вида имущества.
С другой стороны, «денежные средства, а тем более в безналичной форме, не могут быть предметом залога», так как не обладают одним из существенных признаков договора о залоге – возможностью реализации предмета залога. Эта позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 г. № 7965/95. Несмотря на то, что судебные решения в Российской Федерации не признаются источником права и действуют только в отношении конкретных лиц и правоотношений, позиция Высшего Арбитражного Суда РФ оказывает решающее влияние на судебную практику.
Поэтому залогодержатель денежных средств рискует в конфликтной ситуации лишиться судебной защиты своих прав. Следует также обратить внимание на то, что в соответствии с нормами ГК РФ о залоге при неисполнении залогодателем обеспеченного залогом обязательства, во-первых, на предмет залога обращается взыскание, а во-вторых, он подлежит продаже с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ).
Обращение взыскания по общим правилам ГК РФ осуществляется по решению суда, но для движимого имущества (к которому относятся и деньги) возможно без обращения в суд (ст. 349). Это обязательно должно быть зафиксировано в договоре о залоге, в противном случае такое право у заказчика будет отсутствовать. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в письме от15.01.1998 г. № 26 указал на то, что «одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога». Переход права собственности на предмет залога от залогодателя к залогополучателю по их соглашению, без проведения публичных торгов, является недействительным.
Реализация имущества должника производится, как было сказано выше, путем продажи на торгах в порядке, установленное процессуальным законодательством. В случае же внесудебного обращения взыскания на предмет залога процедура его реализации регулируется договором между залогодателем и залогодержателем, так как в этой ситуации процессуальные нормы не применяются, а действуют общие правила ГК РФ (ст. 421, 447–449).
Очевидно, что и наличные деньги, не относящиеся к нумизматическим ценностям, не могут быть предметом купли продажи, в том числе и с публичных торгов.
Одним из выходов из сложившейся ситуации должен стать залог вклада (депозита), который был разрешен к использованию при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 218ФЗ.
Депозиты (вклады) представляют собой определенные суммы денежных средств, размещенные на хранение в кредитную организацию от имени частного или юридического лица, которым за использование этих сумм в деятельности указанной организации может начисляться определенный процент (Письмо Центрального Банка РФ от 27.03.1996 г. № 251322 «О методических рекомендациях по проверке депозитных операций»). Согласно ст. 128 ГК РФ деньги относятся к вещам, а имущественные права, в том числе и связанные с деньгами, – к иному имуществу, т.е. деньги и связанные с ними имущественные права являются различными видами объектов гражданских прав. Таким образом, можно обойти сложившуюся судебную практику о невозможности использования в качестве предмета залога денежных средств: депозит (вклад), являясь имущественным правом, может выступать предметом залога, что в настоящее время широко применяется, например, в банковской сфере при выдаче кредитов.
Необходимо отметить, что в соответствии с нормами ст. 339 ГКРФ для договора о залоге обязательна письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Возникает вопрос о том, на какой стадии размещения заказа следует заключать договор на залог денежных средств. Закон не дает ответа на данный вопрос, имеется лишь указание на то, что государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, одной из обеспечительных мер, предусмотренной ч. 4 ст. 29 Закона (при проведении аукциона – аналогично).